上市公司之国有股东的识别和标识 ——
《上市公司国有股权监督管理办法》解读之（二）
2018-5-29
国务院国资委、财政部、证监会于2018年5月18日联合发布的《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号，以下简称“36号令”或“《办法》”）对与上市公司国有股权变动行为相关的国有资产监管规则进行了统一。国有股东范围及其标识的变化是《办法》相比于此前相关规则变动的重要方面之一。
本文基于《办法》对国有股东范围、标识的规定和有关例外规定，对具体操作中如何识别和标识国有股东作出分析。
依据《办法》之第三条、第七十四条至第七十八条之规定，国有股东和非国有股东的边界图示如下：
注：1.SS指国有股东；2.CS为虽不是国有股东，但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业。
对上述图示说明如下：
（1）根据《办法》之第七十八条，国有出资的有限合伙企业不适用《办法》的规定；
（2）根据《办法》之第三条、第七十五条之规定，政府部门、机构、事业单位及其下属企业虽属于国有股东的范围，但其持有上市公司国有股权变动行为按照现行监管体制，比照《办法》办理；
（3）根据《办法》之第七十六条规定，对于金融类上市公司、文化类上市公司的CS/SS持有该类上市公司国有股权的管理，如果国家另有规定的，依照该等另有规定执行；
（4）根据《办法》第七十七条的规定，对于CS/SS股东中的公司、基金管理公司，其转让、受让上市公司股份的监督管理按照相关规定办理。
在文章以下各部分中，笔者对上述相关主体分别作出分析和说明。
《办法》出台之前，关于国有出资的有限合伙企业是否需被界定为国有股东，一直存在争议。最早将国有出资的合伙企业认定为国有股东的案例是于2011年1月13日上市的通源石油（代码30016）上市时的股东上海联新投资中心（有限合伙）被认定为国有股东，该认定经由上海市国有资产监督管理委员会批复确认。其后，中国文化产业投资基金（有限合伙）在新华网股份有限公司、中国出版传媒股份有限公司、浙江时代电影院线股份有限公司和深圳丝路数字视觉股份有限公司上市时，亦被认定为国有股东。当然，亦有相当多的公司上市时，其股东中国有出资的有限合伙企业未被认定为国有股东。由于有关的监管口径不一致，是否将拟上市公司中的国有出资的有限合伙企业认定为国有股东常常是困扰拟上市公司和相关中介机构的问题之一。因此，《办法》出台之后，该等困扰将会不再存在。
因此，《办法》实施后，上市公司的股东中的国有出资的有限合伙企业的账户无需标识为CS或者SS，该等股东持有上市公司股份的变动无需按照、参照或者比照《办法》执行。
《办法》实施后，国有出资的有限合伙企业所投资的股份公司中，该等股份公司（如该等公司没有其他类型的国有出资人）是否仍需要办理国有股权管理方案，该等股份公司（如该等公司有其他类型的国有出资人）的国有股权管理方案中是否需将国有出资人界定为国有股东呢？上述问题仍将可能会在实践中困扰监管部门、被投资的公司及有关的市场专业人士。笔者认为，考虑到《办法》将有限合伙企业单列之原因和政策导向，对上述问题的回答应该是否定的。否则，将可能导致监管政策的混乱，亦可能导致非上市公司转变成上市公司时股东性质认定的前后不一致。尽管在《企业国有资产交易监督管理办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令第32号，下称“32号令”）的相关规则之下，国有出资的合伙企业仍需被界定为国有及国有控股企业、国有实际控制企业，其并不影响在具体监管中不将股份公司的股东中的国有出资的有限合伙企业作为国有股东进行管理。
笔者猜测，《办法》不适用于国有出资的有限合伙企业的原因与落实《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发〔2016〕53号）有关。国发〔2016〕53号文要求，“健全符合创业投资行业特点和发展规律的国有创业投资管理体制，完善国有创业投资企业的监督考核、激励约束机制和股权转让方式，形成鼓励创业、宽容失败的国有创业投资生态环境”。实践中，国有出资的有限合伙企业绝大部分是创业投资企业（即私募股权投资基金）。因此，将国有出资的有限合伙企业排除在《办法》之外并单独立规，将有利于对国发〔2016〕53号文的落实。
我们应期待什么样的国有出资的有限合伙企业持有上市公司股份的监督管理规则？笔者认为，考虑到前述国发〔2016〕53号文的有关要求、当前国家对创业投资企业投资的鼓励、国有出资的有限合伙企业取得上市公司股份的方式等情况，不仅应针对国有出资的有限合伙企业所持上市公司股份变动设立特殊规则，还应对国有出资有限合伙企业投资未上市公司、子基金及对因该等投资而取得的股权（权益）处置设立相应的规则（如退出投资时是否要进行评估和进场交易等）。该等规则应坚持市场化运作的方向，以使国有创投企业能够以市场化的方式开展创业投资及退出业务，减少被投资公司的融资成本和创投企业的管理成本。对于国有创业投资企业投资及退出业务中可能产生的损害出资人利益的问题，应通过其他的反腐机制进行解决，而不应为避免该等损害发生而设置有关的普遍性的审核机制。
（一）国有持股主体分为国有股东和其他类国有持股主体
除了有限合伙企业被排除外，相比于《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，下称“80号文”）关于国有股东的认定，以及32号令中关于国有及国有控股企业、国有实际控制企业的认定，《办法》将80号文中的国有股东以及32号令中的国有及国有控股企业、国有实际控制企业，分为国有股东（其账户标识为“SS”）和其他类国有持股主体（其账户标识为“CS”）。
相比于80号文，《办法》规定的国有股东的范围大大缩减。依据《办法》第三条之规定，国有股东仅包括如下主体：
（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；
（二）第一款[1]中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；
（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。
上述第一项中的“全资企业”的范围有待明确。如参照32号令第四条[2]第一项的界定，此处的全资企业应为政府部门、机构、事业单位、境内国有独资企业直接或间接合计持股为100%的企业。
笔者认为，从《办法》规定的国有股东的递进关系看，全资企业可以考虑仅界定为指政府部门、机构、事业单位直接持股合计为100%的企业。按如此界定，作为国有股东的企业应为如下层级关系：
（一）《办法》第三条第（一）项中的国有股东中的企业应为国家出资企业中纯国有成份的企业（即国有独资企业和国有全资企业，下称“纯国有企业”），即第一层级的企业。企业中第二层级及其以下的纯国有成份的企业中，可相应归属到《办法》第三条中第二项、第三项中的企业中。
（二）遵循前述逻辑，《办法》第三条第二项中的企业应包括：
（1）国家出资企业中国有资本控股企业（第一层级企业）；
（2）第一层级的纯国有企业所控股的企业或全资的企业（第二层级的企业）。
（三）《办法》第三条第三项中的企业则为第三条第二项中企业独资或全资设立的企业，包括:
（1）国有资本控股企业的独资的全资子企业（第二层级的企业）；
（2）纯国有企业的全资或控股企业的全资子企业（第三层级的企业，即第一层级企业的孙公司）；
（3）股东为两名以上，但均为国有资本控股企业、纯国有企业的控股企业或者纯国有企业的全资企业。
如按照上述界定，国有股东的层级及范围图示如下：
（三）账户标识为“CS”的国有持股主体
不符合《办法》第三条规定的国有股东标准的企业，不属于国有股东，但是由政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业所控制的其他企业，其账户应标识为“CS”。如由《办法》第三条第二项中的企业控股，其余股权由《办法》第三条第一项的单位或企业持股的企业，并不符合上述《办法》第三条第三项中的标准，其账户应标识为“CS”。
《办法》将过往均作为国有股东对待的持股主体分为国有股东（标识为SS）和CS类股东的具体原因，尚未有官方权威解释。笔者猜测，其可能与国有资产监督管理机构的职能由管资产向管资本转变有关。当然，该等分类的对有关CS类股东所持上市公司股权变化的影响尚有待进一步观察。依据《办法》第七十四条之规定，CS类股东所持上市公司股权的变动行为将参照《办法》管理。具体参照到何等程度尚有待国资部门作进一步的明确，或有待实践中的观察。
四、政府机构、部门、事业单位及其所属企业的特殊监管体制
《办法》第三条第一项将政府机构、部门、事业单位列为国有股东，政府机构、部门、事业单位的所属企业亦应在国有股东范围内，因此，其账户亦应被标识为“SS”。其再投资向下设立的企业是国有股东、还是CS类股东或者不作标识应严格依据《办法》第三条、第七十四条、第七十八条之规定确定。
《办法》第三条第一项中的政府机构、部门应指国有资产监督管理机构（专设国资监管部门、财政部门）之外的政府机构、部门。在现行的国有资产监督管理体制下，由于该等机构、部门不是最终的国有资产监督管理决策机构，因此，该等政府机构、部门及其所属企业所持有上市公司股权的变动行为按照现行的监督管理体制，比照《办法》相关规定办理。政府机构、部门、事业单位及其所属企业在持有上市公司国有股权变动决策方面的权限要根据国资监管部门（专设国资监管部门、财政部门）授予的权限确定，不在其决策权限范围内的事项，应报有权的国资监管部门审核决定。
当前，政府机构、部门、事业单位的经营性国有资产监管体制仍存在多样性。部分省市已经将原由政府机构、部门、事业单位所属的企业国有资产纳入国资委统一监管体系，纳入统一监管后，该等企业将不再属于办法第七十五条所述之政府机构、部门、事业单位所属的企业，该等企业及其下属企业持有的上市公司国有股权变动将直接适用《办法》，而非比照适用《办法》。需要注意的是，于2018年5月11日召开的中央全面深化改革委员会第二次会议通过了《推进中央党政机关和事业单位经营性国有资产集中统一监管试点实施意见》，决定推进中央党政机关和事业单位经营性国有资产集中统一监管试点。
五、国有持股主体中的特殊股东
《办法》第七十六条规定：“金融、文化类上市公司国有股权的监督管理，国家另有规定的，依照其规定。”
金融类上市公司、文化类上市公司由于其行业的特殊性（包括具有强监管的特性），在对其股东监管方面会有一定的特殊要求。因此，如果国家对于金融类、文化类上市公司国有股权的监督管理另有规定的，应适用该等规定。
关于哪个机构可以代表国家作出规定，通常认为，应该只有全国人大或者国务院所作出的规定，才属于“国家”的规定。国务院的相关部门如未经国务院同意所作出的规定，不属于“国家”的规定。
如果不存在前述的国家另有规定时，金融类上市公司和文化类上市公司的国有股权的变动管理应遵守《办法》的规定。
《办法》第七十七条规定：“国有或国有控股的专门从事业务的公司及基金管理公司转让、受让上市公司股份的监督管理按照相关规定办理。”
依据上述规定，对于国有股东和CS类股东中的公司及基金管理公司，其转让、受让上市公司股份，一般无须遵守《办法》的规定，这主要是基于以下两点原因：（1）该两类公司转让、受让上市公司股份是其业务内容之一，不属于《办法》拟进行规范的情形；（2）该两类公司的业务本身具有强监管的特性，行业监管部门对其转让、受让上市公司会有相关的监管规定。
需要说明的是，除转让、受让上市公司股份外，该等股东所涉及的上市公司的国有股权变动的其他情形亦须要遵守《办法》的规定。
按照《中华人民共和国投资基金法》（下称“《基金法》”）的相关规定，前述的基金管理公司应指依据《基金法》成立的基金管理公司，不包括私募基金管理人和国务院监督管理机构按照规定核准的担任公开募集的基金的管理人的其他机构。
六、结语——期待更明晰的规则
《办法》出台对国有持股主体持有上市公司股权变动的相关规则进行了制度和规则的统一，对国有出资的有限合伙企业作出例外的规定，将传统的国有持股主体分成两类（SS类股东、CS类股东），是上市公司国有股权监管的重大变化。
对于国有出资有限合伙企业持有上市公司股份变动的监督管理规定，将会对国有创投基金的业务开展及其运作将会产生较大影响，值得期待。
对于将传统国有主体划分为SS类股东、CS类股东的具体原因及其影响，尚待规则制定部门作出权威解释，亦尚待实践操作中不断明确。
[1]此处“款”应为“项”。
[2]本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
（k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室史雪亮对本文亦有贡献）
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