k8·凯发天生赢家·一触即发(中国区)官方网站

多关联方国资系私募管理人登记若干实务问题解析

2018-5-21

近期，随着资产管理业务领域资管新规的出台，金融监管政策趋严，面对私募基金管理人前期迅猛发展、良莠不齐的情况，基金业协会对于申请私募基金管理人登记的机构也提高了监管要求，审核尺度收紧，以从源头控制数量，提高质量。

近日基金业协会公布的最新一期《私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报》统计数据表明，截至2018年4月底，私募基金管理人登记4月份通过家数为197家，较3月底通过家数404家显著下降，降幅高达51.23%。笔者所在的律师团队在近期办理多家管理人登记案例中也发现，协会愈加关注申请机构的真实展业需求、开展业务合理性、实际控制人及从业人员的相关行业从业经验等。笔者将结合近期所在律师团队经办的若干家存在多关联方的国资背景管理人登记项目加以总结成文，以飨读者：

（一）认定角度更倾向于股权/表决权角度

基金业协会口径下的实际控制人认定主要是基于《管理人登记和信息更新填报说明》等行业规则，即“实际控制人是指控股股东或能够实际支配企业运营的自然人、法人或其他组织，认定实际控制人应穿透至自然人、上市公司、国有控股企业或受外国金融监管部门监管的境外机构”，同时认可“共同实际控制”。

在以往的实务操作经验中，对于“实际控制”的理解不仅包括股权角度的认定，也包括职务控制。尤其是在申请机构股权分散的情况下，某一自然人同时担任申请机构的法定代表人、董事长和总经理，参与申请机构的经营管理，可基于其职务实际控制和支配申请机构，则基于职务控制及申请机构的书面确认认定该自然人为申请机构的实际控制人，协会也接受这一观点。

但根据目前的操作经验，对于公司制的管理人^[1]，协会更倾向于从股权/表决权角度认定实际控制人，认定情形可参照“资产管理业务综合报送平台”实际控制人栏目增加的说明，包括（满足下列情形之一）：（1）持股50%以上的；（2）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的；（3）通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的。我们理解，以上认定仍应遵循“穿透原则”。

（二）理论上接受无实际控制人登记

在以往的实务经验中，当律师出具申请机构并无实际控制人的意见，协会均会提出反馈要求申请机构必须明确实际控制人，且提供实际控制人与申请机构的控制关系图，“资产管理业务综合报送平台”的实际控制人栏目是必填项，申请机构必须在填报了实际控制人信息后方可进入下一步操作。因此对于控制权较为分散的机构，为了认定实际控制人，往往会通过签署一致行动协议来实现控制权的集中，从而确定实际控制人。

但在目前的“资产管理业务综合报送平台”系统中，我们注意到，系统中的“实际控制人”栏目已变更为“实际控制人/第一大股东”，且系统也提示，在无法满足实际控制人认定标准时，可填报“第一大股东”。因此，在无法认定实际控制人的情况下，申请机构可以选择填报第一大股东，而不选择填报实际控制人。这一改变传达了一个信号，即协会更尊重实际情况，接受无实际控制人登记的情形，但关于无实际控制人的申请机构是否能够成功登记，有待后续私募基金管理人申请登记的验证。

值得注意的是，根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》，关联方是指受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构。但对于无实际控制人的申请机构，根据我们与协会的沟通，其在核查关联方时，以第一大股东对外直接或间接控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构为准。

（三）国资背景申请机构的实际控制人认定

在笔者所在律师团队最近经办的项目中，申请机构为某受上海市国资委间接控制的企业，若严格按照穿透原则，实际控制人需认定至最终一层即直接受上海市国资委控制的国有控股企业。经过与协会沟通，为了保持申请机构与其集团内其他已登记管理人对实际控制人认定标准的一致性，我们确认了申请机构的国有控股股东为其实际控制人，穿透后的股权结构按照协会要求进行了披露，协会也予以认可。

因此，对于由国资控制的申请机构，其实际控制人追溯到第一层国有控股企业即可，即在认定申请机构的实际控制人时，向上穿透至对申请机构有控制权的第一层国有控股企业时，即可认定该国有控股企业为实际控制人，无需向上穿透追溯至更高层国资控股的母公司甚至国资委。

（一）关注申请机构真实展业需求

尽管协会已明确要求申请机构应在成功登记为私募基金管理人6个月内发行并备案首只产品，但为了防止过多机构单纯为登记成为管理人而申请，协会在审核中将会重点关注申请机构的真实展业需求，尤其是在申请机构的较多子公司、分支机构和其他关联方存在从事私募业务且已在协会登记为私募基金管理人的情况。

比如，在笔者所在律师团队经办的项目中，申请机构共有十余家关联方实际从事私募业务且已登记为私募基金管理人，其中2家尚未完成首只产品备案，在申请过程中，我们首次遇到协会要求在关联方完成基金备案后再提交私募基金管理人登记申请的反馈。尽管现有的私募基金法律法规和规范性文件并未对此作出明文规定，但从中也可以看出协会对新申请机构数量把控趋严的态度，也体现了协会对于多关联方申请机构的重点关注。

针对这一反馈，我们首先重点论述了申请机构具备真实展业需求。例如，提交申请机构从事私募投资业务的商业计划书，详述公司未来发展方向、运作规划及当前业务需求等内容。另外，为了证明公司确有真实、迫切的业务需求，可提供相关证明文件，如拟投资项目投资协议或合作意向书、项目合作方联系方式、拟担任政府引导基金管理人的相关政府批文等材料。

其次，我们还从申请机构与其他未完成产品备案的已登记关联机构相互独立的角度论证申请机构与其他关联机构同时登记及备案的合理性。本项目中，尽管申请机构与各关联方同受同一实际控制、同属一个体系的成员，但经核查，申请机构与各关联方均系独立开展业务，且在业务领域和行业方向、业务区域、团队构成和股权结构等诸多方面存在差异，这样有助于论证其同时登记及备案的合理性。

（二）关注多家同类关联管理人的同业竞争问题

在笔者所在律师团队经办的项目中，申请机构存在十余家从事私募业务且已在协会登记为私募基金管理人的关联方，且该等管理人的机构类型均为私募股权、创业投资基金管理人，而同时期，申请机构还有另外两家股权类关联机构在申请管理人登记。针对这一情况，为了避免申请机构与各关联方无法平衡各方利益、损害投资人权益的可能，协会将重点关注其设立多家同类管理人的合理性及如何避免同业竞争问题。

对于合理性，我们与申请机构展开深入的访谈和核查，了解各关联方设立的真实目的和实际从事业务情况，通过说明各关联方与申请机构实际从事业务领域的显著差异来论证设立多家同类管理人的合理性。

对于避免同业竞争，我们重点核查了申请机构与关联方对于避免同业竞争、防范利益冲突的制度安排。

三 、关于高管及员工在多家机构兼职的合理性问题

《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》已对私募基金管理人高管人员的兼职情况进行了明确。除风控负责人外，申请机构其他高管在保证有充足的时间和精力投入申请机构情况下，可以适当在关联私募机构和其他非私募机构兼职。这里的私募机构一般指已在基金业协会登记的私募基金管理人，担任其他公司董事或监事一般不认定为“兼职”。

对于申请机构的高管存在较多兼职的情形，协会则将要求披露该高管兼职机构实际从事的业务类型，并说明其在多家机构兼职的合理性、胜任能力，如何兼顾多方工作、如何公平对待服务对象等。

比如，在笔者所在律师团队经办的项目中，申请机构的法定代表人在19家机构兼职，数量庞大。但经核查，其中16家机构的设立目的均为作为特殊目的公司（SPV）或作为持股平台，且均未实际开展任何业务，未来亦不计划开展业务，不会对其产生工作负担，该高管实际负有兼职职责的机构仅为3家，数量大大下降。因此，我们从这一角度，结合该高管丰富的从业经验，来论证其在多家机构兼职的合理性和胜任能力。在公平对待服务对象上，可从申请机构的内控制度和该高管对制度、政策的遵守等角度来论述。

此外，我们亦在反馈中注意到，对于高管兼职的关注也扩大到对于申请机构员工兼职的关注，律师可以参照高管兼职的论证角度合理论述。

在协会越加关注人员兼职的背景下，律师需在前期与兼职数量较多的高管或员工进行事先沟通和明确，对于一些只是挂职而不实际任职的职务，建议及时清理、变更。

四 、关注高管以往任职经历

目前协会不仅关注高管当前的任职、兼职情况，如果申请机构高管所填报的履历信息中存在较多类似私募机构的工作履历，协会也会予以关注，并要求披露公司高管以往任职机构是否从事私募基金业务，是否登记为私募基金管理人;如已登记为私募基金管理人，披露该机构的登记编号，如未登记为私募基金管理人，则需要详细说明未登记的原因及从事何种业务和相关情况。这里的实际从事的业务应不等同于营业执照上载明的经营范围，如非私募机构，实际从事业务应着重体现与私募业务的区分。

需要特别注意的是，若申请机构的高管曾担任以往任职机构高管，且该任职机构已登记为私募基金管理人的，在该高管离职后，该任职机构应进行重大事项变更，并据此在资产管理业务综合报送平台进行相应信息变更，否则将影响该高管在申请机构的全职认定。若以往任职机构尚未完成重大事项变更的，则律师可要求以往任职机构配合出具该高管的离职证明、律师事务所出具的重大事项变更登记法律意见书（如法定代表人的变更）、已提交重大事项变更申请的截图等。

五 、关于核查穿透后股东合规性问题

（一）关注券商股东合规性问题

对于申请机构向上穿透的股东存在公司的情形，协会将要求该等公司就其投资行为是否符合业协会《公司私募投资基金子公司管理规范》及《公司另类投资子公司管理规范》（以下统称“管理规范”）出具合规意见。尽管协会并不要求律师对这一问题出具法律意见，但在穿透核查申请机构股东时，律师应予以一定关注。

根据《管理规范》的规定，公司应分别设立私募投资基金子公司从事私募基金管理业务；设立另类投资子公司从事《公司自营投资品种清单》所列品种^[2]以外的金融产品、股权等另类投资业务，以确保不同子公司相互独立，专业化经营。私募基金子公司可以下设特殊目的机构，但应当持有该机构35%以上的股权或出资，且应对该机构拥有管理控制权，设特殊目的机构原则上不得再下设任何机构；另类投资子公司不得下设任何机构。两类子公司均不得从事或变相从事实体业务，但财务投资的除外。此外，《管理规范》还对两类子公司的对外募集资金、自有资金投资、管理人员要求等进行了明确规定。

在笔者所在律师团队经办的项目中，申请机构向上穿透的股东中存在两家公司，该等公司通过下设的私募基金子公司投资了申请机构控股股东母公司（以下简称“母公司”）的少数股权（以下简称“股权投资”）。因该股权自投资以来，该等私募基金子公司从未向该母公司派驻高级管理人员；亦从未参与该母公司及其下设子公司的日常经营、管理；在董事会中仅拥有一席，不占多数，也不具备一票否决权，对该母公司不拥有管理控制权，属于财务投资。因此，该母公司不属于该等私募基金子公司下设的符合《管理规范》要求的特殊目的公司，需要进行整改。因此，律师可以论述该股权投资作为该等私募基金子公司在《管理规范》颁布前已经存续的股权投资项目，将于规定时间前转让至两家公司旗下可持有该类股权的机构持有，即已按《管理规范》的整改要求作出了整改方案。

（二）境外股东核查穿透至上市公司前十大股东

根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第四项的规定，律师需要核查申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，需说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求（例如《外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等外商投资领域的法律法规以及国家外汇管理部门的相关规定等）和中国基金业协会的规定。

在笔者所在律师团队经办的项目中，协会对于境外股东的核查要求提升为列明申请机构详细的股权结构图，包含向上穿透情况，并披露向上穿透的机构/股东的基本信息，除国有控股企业外应上穿透至自然人，上市公司则核查前十大股东，再得出是否有直接或间接控股或参股的境外股东的结论。

对于私募类管理人，《私募基金登记备案相关问题解答(十)》明确了在满足特定条件下^[3]，境外机构可以通过在中国境内设立独资或合资私募基金管理机构开展私募投资基金管理业务。对于私募股权、创业投资类的基金管理人，除应遵守外商投资领域的法律法规，其他现有法律法规并未明确限制境外股东控股或参股该类私募基金管理人。

文中注释：
[1]对于合伙型的私募基金管理人，其实际控制人认定标准为执行事务合伙人。
[2]公司自营投资品种清单：
一、已经和依法可以在境内交易所上市交易和转让的。
二、已经在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的。
三、已经和依法可以在符合规定的区域性股权交易市场挂牌转让的私募债券，已经在符合规定的区域性股权交易市场挂牌转让的。
四、已经和依法可以在境内银行间市场交易的。
五、经国家金融监管部门或者其授权机构依法批准或备案发行并在境内金融机构柜台交易的。
[3]
一、该私募基金管理机构为在中国境内设立的公司；
二、该私募基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订监管合作谅解备忘录；
三、该私募基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。