中国海外投资新监管规则和思路
2018-2-24
2018年1月16日，商务部合作司负责人介绍了2017年全年我国对外投资合作有关情况，2017年全年，我国境内投资者共对全球174个国家和地区的6236家境外企业新增非金融类直接投资，累计实现投资1200.8亿美元，同比下降29.4%，但11月、12月当月我国非金融类对外直接投资同比分别增长34.9%和49%，连续两个月实现正增长，[1] 表明我国境外投资在经历向下调整后再次出现增长的趋势。
另一方面，中国监管机关仍然在密集出台有关境外投资的新规定，2018年1月25日，商务部、人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、外汇局共同发布了《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号，以下简称《24号文》），对中国对外投资在备案（核准）报告信息统一汇总、事中事后监管等方面进一步规范管理。事实上，2017年以来中国政府已出台了多个有关规范境外投资的新政策法规，包括：
(1) 2017年1月7日国资委发布的《中央企业境外投资监督管理办法》（简称“《35号令》”）；
(2) 2017年1月27日国家外汇管理局发布的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（简称“《3号文》”）；
(3) 2017年8月4日国务院批准的由国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部共同制定的《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（简称“《74号文》”）；
(4) 2017年12月6日发改委、商务部、人民银行、外交部和全国工商联联合发布的《民营企业境外投资经营行为规范》（“简称《2050号文》”）；
(5) 2017年12月26日发改委发布的《企业境外投资管理办法》（简称“《11号令》”）。
如此多而密集的有关境外投资的新规定，表明我国对于境外投资的监管思路出现了新的变化。
一、加强联合监管，违规联合惩戒
《24号文》建立了以商务部牵头的“管理分级分类、信息统一归口、违规联合惩戒”的对外投资管理模式。商务主管部门、金融管理部门各自依职责负责相应非金融和金融境内投资主体对外投资的备案或核准管理，国资委负责中央企业对外投资的监督和管理。商务部统一汇总对外投资备案（核准）报告信息，人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会将每月和每半年度定期向商务部通报对外投资备案（核准）事项情况，由商务部定期将汇总信息反馈给上述部门共享共用。在境外投资主体未按照《24号文》规定履行相关义务时，商务部将会同相关主管部门视情况采取提醒、约谈、通报等措施，如发现存在偷逃税款、骗取外汇等行为，将把有关问题线索转交税务、公安、工商、外汇管理等部门依法处理。
有趣的是，《24号文》的发文主体并没有包括发改委。与商务部牵头、多部门参与的联合监管模式不同，发改委关于境外投资的监管模式更像是由发改委主导、其他部门配合的模式。根据发改委所颁布的《11号令》，无论是非金融企业还是金融企业，无论是直接境外投资还是间接境外投资，境内投资主体的境外投资行为都统一纳入了发改委的备案和核准范围之内。发改委和其省级部门联合同级政府有关部门建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查，对违规行为予以处理。发改委建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。
值得注意的是，《11号令》是发改委单独发布，并未联合其他相关金融监管部门、国资委或外汇管理部门一起发布。未来关于中国境外投资的监管模式，是以商务部牵头的模式还是以发改委主导的模式为主流，还有待观察。
二、鼓励发展+负面清单
《24号文》明确对外投资备案（核准）由相应主管部门各自按照“鼓励发展+负面清单”的模式进行管理，负面清单明确限制类、禁止类对外投资行业领域和方向。
“鼓励发展+负面清单”的对外投资管理模式源自于国务院办公厅转发的《74号文》，该规定将境外投资分为鼓励类、限制类和禁止类。限制类包括五种境外投资行为：（一）赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；（二）房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；（三）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；（四）使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资；（五）不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。其中，前三类须经境外投资主管部门核准。禁止类也包括五类：（一）涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资；（二）运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资；（三）赌博业、色情业等境外投资；（四）我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资；（五）其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。鼓励类包括六种境外投资，主要是支持境内有能力、有条件的企业积极稳妥开展境外投资活动，推进“一带一路”建设，深化国际产能合作，带动国内优势产能、优质装备、适用技术输出，提升我国技术研发和生产制造能力，弥补我国能源资源短缺，推动我国相关产业提质升级。
国资委在其发布的《35号令》中也规定，要建立发布中央企业境外投资项目负面清单，设定禁止类和特别监管类境外投资项目，实行分类监管。列入负面清单禁止类的境外投资项目，中央企业一律不得投资；列入负面清单特别监管类的境外投资项目，中央企业应当报送国资委履行出资人审核把关程序；负面清单之外的境外投资项目，由中央企业按照企业发展战略和规划自主决策。中央企业要在国资委发布的中央企业境外投资项目负面清单基础上，结合企业实际，制定本企业更为严格、具体的境外投资项目负面清单。另外，中央企业原则上不得在境外从事非主业投资，有特殊原因确需开展非主业投资的，应报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。据国资委副主任黄丹华介绍，国资委制定的负面清单内容是相对原则性的，主要是给企业落地提供依据，目前该文件已经向央企下发，负面清单管理实行“一企一策”，下一步央企将根据国资委负面清单要求，按照自己企业的实际情况编制自己企业“负面清单“，并将报国资委审定，内容也会更加详细。[2]
“鼓励发展+负面清单”的引导模式在实践中已经发挥作用。2017年在整体非金融类直接投资同比下降29.4%的情况下，我国企业对“一带一路”沿线的59个国家有新增投资，合计143.6亿美元，占同期总额的12%，比去年同期增加3.5个百分点。从产业分布上来看，对外投资主要流向租赁和商务服务业、批发和零售业、制造业以及信息传输、软件和信息技术服务业，占比分别为29.1%、 20.8%、15.9%和8.6%。房地产业、体育和娱乐业对外投资没有新增项目。[3]
三、外汇管理：真实合规性审核
在外汇管理方面，外管局发布的《3号文》要求加强境外直接投资真实性、合规性审核。境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时，除应按规定提交相关审核材料外，还应向银行说明投资资金来源与资金用途（使用计划）情况，提供董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料。银行按照展业原则加强真实性、合规性审核。在外管局于2017年6月发布的《进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核政策问答（第一期）》中，明确境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时，都需要提供董事会决议及上述真实合规性审核所需文件。
中国目前的外汇储备已经企稳并呈现回升趋势。根据央行公布的最新外汇储备规模数据显示，截至2018年1月末，我国外汇储备规模为31,615亿美元，较2017年12月末上升215亿美元。自2017年2月份以来，外汇储备余额已连续12个月回升。[4]中国外汇管理部门针对境外投资外汇出境的真实合规性审核对境外投资的融资渠道产生了影响，企业对外投资并购出现境外融资比例高的现象。2017年全年，我国企业共实施完成并购项目341起，分布在全球49个国家和地区，涉及国民经济18个行业大类，实际交易总额962亿美元；其中直接投资212亿美元，占22%，境外融资750亿美元，占78%。[5]
四、加强事中事后风险合规管理
《24号文》明确“凡备案（核准）必报告”的原则和对外投资事中事后监管的主要方式，要求境内投资主体向为其办理备案（核准）手续的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息，出现重大不利事件或突发安全事件的，按照“一事一报”原则及时报送。事中事后监管方式采取重点督察和“双随机、一公开” [6]抽查工作相结合的模式，一方面对于重大对外投资情形（包括六种情形）[7]进行重点关注和督查，另一方面将所有对外投资备案（核准）报告信息纳入检查对象名录库，通过开展“双随机、一公开”抽查工作，实现对外投资事中事后监管全覆盖。
国资委发布的《35号令》，明确中央企业境外投资应加强事中和事后管理及风险管理相关工作。事中管理机制要求中央企业建立境外投资项目阶段评价和过程问责制度，对境外重大投资项目的阶段性进展情况开展评价，发现问题，及时调整，对违规违纪行为实施全程追责，加强过程管控。事后管理机制要求中央企业在境外重大投资项目实施完成后，及时开展后评价，形成后评价专项报告。同时，中央企业应对境外重大投资项目开展常态化审计，审计的重点包括境外重大投资项目决策、投资方向、资金使用、投资收益、投资风险管理等方面。在风险管理方面，中央企业应强化境外投资前期风险评估和风控预案制订，做好项目实施过程中的风险监控、预警和处置，防范投资后项目运营、整合风险，做好项目退出的时点与方式安排，积极引入国有资本投资、运营公司以及民间投资机构、当地投资者、国际投资机构入股，发挥各类投资者熟悉项目情况、具有较强投资风险管控能力和公关协调能力等优势，降低境外投资风险。对于境外特别重大投资项目，中央企业应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国（地区）政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。
发改委、工商联等五部门联合发布的《2050号文》也对民营企业境外投资经营行为规范提出了要求，强调民营企业境外投资应依法合规诚信经营，切实履行社会责任，注重资源环境保护，加强境外风险防控。民营企业境外投资应履行国内申报程序和合同约定，开展公平竞争，依规承诺对外融资，保证项目和产品质量，保护知识产权和消费者权益，依法纳税，维护国家利益，避免卷入别国内政。在履行社会责任方面，民营企业应加强属地化经营，尊重文化传统，加强社会沟通，热心公益事业，完善信息披露并推动技术进步。民营企业境外投资还应注重资源环境保护，开展环境影响评价，申请环保许可，制定环境事故应急预案，开展清洁生产和重视生态修复。在收购境外企业前，民营企业要对目标企业开展环境尽职调查，重点评估其在历史经营活动中形成的危险废物、土壤和地下水污染等情况以及目标企业与此相关的环境债务。在境外风险防控方面，民营企业应加强全面风险防控，防范法律风险，完善安全保障，建立健全应急处置机制，做好安全事故处理，鼓励民营企业选聘国内外专业的法律、评估、信用评级等相关机构，严格执行重大决策、交易的合规性审核，做好境外投资业务相关的监管规则跟踪分析和合规培训。
参考文献：
[1]“商务部合作司负责人谈2017年全年对外投资合作情况”，2018-01-16，来源：商务部网站
[2] “央企内外投资设定负面清单 实行‘一企一策’”，2017-01-19，来源：经济参考报
[3] “商务部合作司负责人谈2017年全年对外投资合作情况”，2018-01-16，来源：商务部网站
[4] “外汇储备连续12个月上升”，2018-02-08，来源： 北京青年报
[5] “商务部合作司负责人谈2017年全年对外投资合作情况”，2018-01-16，来源：商务部网站
[6] “双随机、一公开”，即在监管过程中随机抽取检查对象，随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开，是国务院办公厅于2015年8月发布的《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》中要求在全国全面推行的一种监管模式。
[7] 《24号文》第18条规定，重大对外投资情形包括：（一）中方投资额等值3亿美元（含3亿美元）以上的对外投资；（二）敏感国别（地区）、敏感行业的对外投资；（三）出现重大经营亏损的对外投资；（四）出现重大安全事故及群体性事件的对外投资；（五）存在严重违规行为的对外投资；（六）其他情形的重大对外投资。
