劳动法专栏 北京劳动争议最新裁审标准精解（二）——劳动合同履行篇
2017-05-16
编者按
2017年4月24日，北京市高院与北京市劳动人事争议仲裁委员会发布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（下称“《解答》”），对北京劳动争议审判实践中在劳动关系确认、工作岗位及工作地点调整、劳动合同无法继续履行、劳动合同解除、劳动合同订立、带薪年休假、工资标准及各种争议计算基数、社会保险等方面的疑难问题形成了详细的指导意见。在现行《劳动法》和《劳动合同法》框架下，《解答》在兼顾保护劳动者利益的同时，赋予了用人单位一定的用工灵活性，并在二者之间寻求一种平衡。笔者将分别从劳动合同的订立、履行、变更及解除四个方面对《解答》中的重要条款进行解读，并对用人单位劳动用工管理制度的调整与优化提出相应操作建议。今天笔者先分享“劳动合同订立篇”，接下来还会分别与大家分享“劳动合同履行篇”、“劳动合同变更篇”和“劳动合同解除篇”。
一、加班费
加班费基数约定的效力
【重点解读】根据《北京市劳动合同规定》，加班费基数可以按照劳动合同约定的工资标准确定。但是通过《解答》相应条款的分析，可知上述标准已经基本无法适用，如果实际发放的工资高于或低于劳动合同约定的标准，应按照实际履行的工资作为加班费的基数。即：要以实际变更后的劳动合同履行情况作为裁判的标准。
【操作提示】（1）加班费计算基数无论双方是否有约定，实际均按实际发放的工资标准执行，约定的加班费基数将不会作为裁审依据。（2）用人单位可以通过签订集体合同方式约定加班费基数。
2.加班费计算基数的组成项目
【重点解读】（1）根据《解答》规定，加班费计算基数应包括用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等所有工资项目。（2）不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。（3）对于不确定不定期发放的奖金，可以不作为加班费的计算基数。
【操作提示】用人单位可以通过调整工资与奖金的比例及奖金的发放周期，合理地降低加班成本。
二、年休假
年休假享受条件及天数
【重点解读】（1）职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，其中“连续工作满12个月”， 根据《解答》规定，是指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。（2）年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。其中“累计”，根据《解答》规定，应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。
【操作提示】（1）新入职员工满足“连续工作满12个月”条件的，当年度即可享受年休假，用人单位以员工试用期未满或未在本单位工作满一年等理由限制员工休年休假不合法。（2）员工法定年休假天数应当根据累计的社会工龄计算，用人单位的福利年休假天数可以按照本单位的工龄计算，并且应当在规章制度中明确法定年休假休完方可申请休福利年休假，当年福利年休假未休完不予补休且不支付补偿。
2.未休年休假工资报酬200%部分的性质及仲裁时效
【重点解读】（1）根据《解答》规定，未休年休假工资报酬200%部分属于法定补偿，既然不是劳动报酬，因此不适用被迫辞职的规定，即劳动者主张因用人单位未给付未休年休假工资200%的报酬解除劳动合同要求经济补偿金不予支持。（2）未休年休假工资报酬不适用劳动报酬的特殊时效，而是适用一年的仲裁时效，考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，从第二年的12月31日起算。例如，如果员工2008年至今没有休年休假，离职时向用人单位主张十年未休年休假的报酬，对于2014年之前的未休年假工资报酬司法机关不予支持。本条规定对用人单位比较有利。
【操作提示】（1）用人单位应当依法安排职工休年休假，如果确实当年度无法安排的在征得职工同意后可以跨年安排，如果职工不同意或无法跨年安排的，应当依法支付未休年假工资报酬。（2）双方因未休年休假工资报酬发生争议时，用人单位应当主动提出时效抗辩。
三、社会保险
养老保险待遇差额的处理
【重点解读】如劳动者在某家用人单位工作期间有若干年未缴纳社会保险，待退休时，虽然社会保险缴纳年限符合退休办理条件，但由于少缴纳几年导致养老金水平降低。这种情况下，劳动者可能会要求用人单位补偿养老金差额。在司法实践中，类似案件可以采取协商解决的办法，由法院出调解书，作为企业入账依据，国企需要法律凭证计入财务成本。但是根据《解答》规定，养老保险待遇差额不属于无法享受养老保险待遇的情形，不属于法院受理范围，故以后类似问题无法再通过法院调解解决。
【操作提示】矛盾没有了解决出口，劳动者可能在退休后通过找单位领导告状、上访等非法律途径方式表达诉求，对于用人单位而言可能更不利。所以，用人单位应当尽量在劳动者退休前通过补缴社保的方式予以解决。
2.缴费年限、基数不足的处理
【重点解读】用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限、缴费基数不足的问题，根据《解答》规定，应通过行政方式处理解决，法院不支持解除劳动合同的经济补偿金。
【操作提示】用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，至少应当为劳动者建立险种齐全的社保账户，先解决“有没有”的问题，再解决“足不足”的问题，并逐步依法规范，减少劳动争议和行政处罚的法律风险。
3.未建账户或险种不全的处理
【重点解读】根据《解答》规定，如果由于用人单位的过错在劳动合同解除前一年之内，存在险种不全或未建社保账户的问题，可以适用劳动者被迫辞职的规定，劳动者可以得到经济补偿金。超过一年以上，劳动者主张经济补偿金无法获得支持。即用人单位历史上存在险种不全或未建社保账户的，允许通过补缴方式弥补过错，对劳动者“翻旧账”的行为不予支持。
【操作提示】用人单位如果存在险种不全或未建社保账户的问题，应当尽早完成补缴，减少劳动争议和行政处罚的法律风险。
4.劳动者要求不缴后反悔的处理
【重点解读】不论对于用人单位还是劳动者，社会保险均属于强制性义务。有些用人单位会基于劳动者宁愿不上社会保险多拿工资等要求，由劳动者采用书面承诺、书面申请或签订协议的方式要求用人单位无需缴纳社会保险，而有些劳动者是被迫接受，并非真实意思表示。这种做法违背了国家法律的强制性规定，且没有给予劳动者应有的基本保护。《解答》对此进行了明确规制。根据《解答》规定，劳动者要求不缴后反悔的情形适用被迫辞职规定，劳动者可以得到经济补偿金。
【操作提示】即便劳动者强烈要求不缴纳社会保险，用人单位也一定要依法为其缴纳社会保险，避免劳动争议和行政处罚的法律风险。
作者：
苏文蔚，k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所合伙人、律师；主要职业领域为劳动与社会保障等，长期从事劳动法业务和研究活动。
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崔杰，k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师；主要执业领域为公司，建设地产，劳动保障等。
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