2017版 FIDIC 黄皮书特点与要点浅析（上）
2017-04-12
前言
FIDIC组织成立于1913年，从上个世纪六十年代后，大约每十年更新一套FIDIC的标准格式合同。最近一次更新是1999年，共计出版了红皮书、黄皮书、银皮书及随后的金皮书（DBO）。在经历了十八年后，迎来了新的黄皮书（Conditions of Contracts for Plant& Design Build），预计将在2017年正式颁布。
与1999版的黄皮书比较而言，新版黄皮书在承包商风险、索赔和争议解决方面有较大差别。其所修订的各个条款更加注重在实践中的可操作性，并且进一步强化了项目建设过程中对质量的监控，同时也相对均衡了风险的分配。但是，也相应增加了承包商的风险，降低了业主的责任。另外，比较重要的是对现有的索赔和争议解决机制进行了完善，其旨在减少并迅速解决工程的索赔与争议。
本文拟通过对黄皮书1999版与2017版的比较，并结合我们国际工程与项目投融资团队在实践中的一些经验，提出以下建议作为提示，以便于使用者在实践中更好地应用。
一、增加具体操作性
从整体架构来看，新黄皮书增加了一个条款，将原来1999版20条的条款变为21条，并基本保留了原有的整体架构。但是在诸多的条款中增加了具体的操作程序和细节，使得业主、工程师和承包商在实际操作中更加有章可循，消除了潜在的不确定性。
比如11.1和11.6条款 “完成剩余工作和修补缺陷”（Completion of Outstanding Work and Remedying Defects）中， 原来仅仅规定如果出现瑕疵与损坏，由业主通知承包商即可，但是在新版黄皮书里面，不仅仅增加了具体的操作程序，而且明确了具体的通知时间，使得各方的权利义务更加明确。 类似的条款还包括2.4条款（业主的资金安排）、11.7条款（进入权）、11.8条款（承包商对缺陷的巡查）和14.2条款（预付款）等等。
从这些新增加的条款可以看出，新黄皮书的起草者进一步细化了具体的程序和步骤，并且列明了相应的时间期限、具体数额，增强了业主、工程师和承包商在实践中的可操作性。并且进一步明确各方的职责，减少各方的相互推诿，从而减少了潜在的争议，提高了工作效率，有利于整个工程项目的高效进展。
二、强化项目质量监控
通过增加项目质量条款的内容，强化对项目质量的监控是新黄皮书的一个亮点，特别是对整个项目施工过程中的监控。
1999版黄皮书的4.9“质量保证条款”（Quality Assurance）条款，规定了承包商应建立质量保证体系，并在其设计和施工前得到工程师的批准，程序和细节相对比较笼统。但新版黄皮书在原有的基础上不仅仅增加了质量保证体系（包括可以追溯的文件、报告、完工图纸、运维手册、临时记录），还增加了“验证体系”。通过该“验证体系”来证明承包商的设计、材料、业主供材、设备、工程和业主的要求一致，并达到业主的要求和符合项目的目的。
保证体系（QM System）和验证体系（VS System）的建立，进一步加强了对承包商整个施工过程的管理，强化了对工作质量的监控，使得承包商所有的资料具有可追溯性，以确保整个项目可以有条不紊、按质保量地进展，直至最终完工。
三、承包商的风险进一步增加
承包商的风险进一步增加是新版黄皮书的一个特点。有的是从条款中直接列明为承包商的风险；有的是通过英文条款的排比句进行暗示性地转嫁给承包商；有的是通过减少业主风险的方式增加承包商的风险；还有的是通过貌似公平的条款将实际的风险实质性地推卸到承包商一边。
3.1 “符合工程预期目的”（Fit for Purpose(s)）概念
“符合工程预期目的”（Fit for Purpose(s)）的概念在新黄皮书中共计出现7次，足以显示出新黄皮书对该概念的重视与强调，并且将承包商的责任细化到“业主的要求”、“承包商的设计” 和 “任何的专业服务”中的任何“任何细小错误”。并且在17.7条“损害赔偿”（Indemnities）里面规定：the Contractor shall also indemnify and hold hamrless the Employer against all errors in the Contractor’s design of the Works and other prefessisonal services which result in the Works not being fit for the purposes intended in accordance with Sub-Clause 4.1[Contractor;s General Obligations] or result in any loss and /or Damage for the Employer (including legal fees and expenses).（承包商应保障并保持使雇主免受承包商，根据第4.1条承包商责任条款，在设计和任何专业服务所导致的不符合工程预期目的任何细小错误以及所有损失、损害赔偿费（包括法律费用和开支）带来的伤害。这些规定实质性地增加了承包商的风险。特别是在实践中，业主和工程师对于“Fit for Purpose”的解释往往主导着合同的执行，对此，承包商要十分小心、谨慎地应对。
3.2 业主商业风险与实际损失风险划分
新黄皮书17.1“业主风险”（Employer’ Risks）和17.2“承包商风险”（Contractor’s Risks）条款， 将业主的风险区分为商业风险和实际损失的风险，并且详细列明了这些风险，其含义非常明确，即：除此之外，全部由承包商承担。该条款实质性地加大了承包商的风险。
3.3 业主风险的性质
仔细分析17.1“业主风险”（Employer’ Risks）条款中的业主风险，如果根据各国合同法和侵权法的一般性的、基本原则判断，这些风险，即便是不明确列明，最终亦可以归结于业主的风险。
3.4 预付款的选择性
第14.2条“预付款”（Advance Payment）条款，在1999版黄皮书中，只明确了业主准备一笔免费的动员资金，作为无息借款提供给承包商，名曰预付款，但是在新版黄皮书中增加 “If no amount of total advance payment is stated in the Contract Data, this Sub-Clause shall not apply”（如果在合同资料里面没有说明有预付款，本章节不适用）。 在阅读1999版黄皮书时，给人的感觉是业主需要提供预付款，后面的条款是业主何时提供预付款，承包商如何提高预付款保函，这是业主的一种明确义务；但新的条款给人感觉是预付款成为一种选择， 这种条款貌似公平，实则明显给予业主暗示，可以不提供预付款。在实践中，业主越来越强势，任何对其有利的选择，业主都不会让渡给承包商，以后的合同谈判将愈加具有挑战性，貌似公平的条款，实质对承包商不利。
3.5 业主的保险
第19条“保险条款”（Insurance）条款，新版黄皮书改变了该条款的描述结构，用列举的方式明确列出了承包商需要投保的保险，却没有提起业主需要投保的保险险种。
所以，从上面摘录的一些条款可以看出，新版黄皮书通过各种方式增加了承包商的实质性风险。在实践中，针对某一个工程合同，业主将风险尽可能地导向承包商是个常态，不论是亚洲、中东、欧洲、非洲、南美洲，工程合同大抵如此，只是程度有所不同而已，我们迪拜办公室对此已经见怪不怪，习以为常。但作为一个规则、一个影响到全世界工程领域的规则，如果缺乏基本的合理性， 是应该受到质疑的，因为这种风险分配的原则毁坏了水的源头。
这种修订黄皮书的风格和其他国际规则和惯例的起草风格相似，背后隐隐约约有跟随海洋工程合同惯例的影子，都是将风险逐渐倾斜到“谈判地位比较弱势”的一方。
四、业主的风险进一步降低
相比承包商的风险进一步增加而言，业主的风险进一步降低则是新版黄皮书的另外一个重要特点。实际上，在规则和实践里，对承包商风险的每一次增加，也就意味着对业主风险的降低。
正如上一个章节所述，在“业主风险”、“预付款”和“保险”条款中，新版黄皮书已经通过减少或者界定业主的风险，以及在条款中不再提起业主的义务等方式，进一步降低了业主的风险。
除此之外，新版黄皮书在一些条款亦增加了业主的权利， 诸如11.4“未能补救缺陷”（Failure to Remedy Defects），原来条款中将业主的权利描述为“the Employer may (at his option)” (业主有可能（在他的选择下）)， 但在新版黄皮书中变成了“the Employer may(at his sole discretion )” (业主有可能（在他的自行决定下）)。从这些英语措辞的改变，可以看出：如果承包商对于自己的工程瑕疵不更正和采取救济措施，对于业主而言，不再是选择，而是自行决定，在业主接受了存在瑕疵和缺陷的项目后，仍然有权利向承包商进行索赔。
还有，第14.7条“支付”（Payment）条款，新版黄皮书将其修改为“within the period stated in the Contract Data (if not stated, 56 days) after the Engineer received the statement and supporting documents”（工程师收到结算单和支持文件后，在合同资料中规定的期限内（如果没有规定，则为56天））。这也等于业主可以约定任何的期限，尽管在实践中付款延迟已经成为常态。
在1987版的FIDIC其他版本中，由于规则起草的逻辑漏洞，导致实际支付期限超过了56天，对此，在1999版的FIDIC版本中明确了不得超过56天的理念。这个曾经让人感到无限进步的条款，在新版本中又被打了折扣。从某种意义上说，新版黄皮书的某些条款又倒退了。
