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北京劳动争议最新裁审标准精解（四） ——劳动合同解除篇

2017-05-19

一、试用期不符合录用条件

1.不符合录用条件的情形

【重点解读】实践中，有相当一部分用人单位认为试用期内只要提前三天通知就可以随意解雇劳动者，这是对试用期解除劳动合同的误区。实际上，对于试用期解除，目前的立法状况比较苛刻，按照现行《劳动合同法》的规定，试用期员工的解雇比正式员工的解雇路径要少。客观情况发生重大变化解除、经济性裁员均不适用于试用期员工的解雇。可以使适用的只有过错性解除、医疗期满解除、不胜任工作解除。但实际上医疗期满解除、不胜任工作解除在实践中根本无法使用。而司法实践中，因试用期不符合录用条件解除劳动合同的案件胜诉也很少。《解答》虽然没有突破解除路径，但是在审核录用条件上降低了标准，规定就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准，并列举了劳动者不符合录用条件的主要情形（详见表格），对用人单位而言是个好消息。

【操作提示】用人单位应当对不符合录用条件的情形作出详细界定，包括：（1）违反诚实信用原则的情形；（2）工作失误的情形；（3）工作过程及结果量化考核标准；（4）其他，比如未能提供离职证明、未能提供办理社保的材料、未取得就业资格等。

2.录用条件的告知

【重点解读】根据《解答》规定，用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。

【操作提示】用人单位可以采取以下方式将录用条件告知劳动者并保留有关证据：（1）《录用通知书》中告知；（2）劳动合同中约定；（3）单独附件约定，比如《录用条件确认书》、《岗位说明书》；（4）规章制度中规定，并应公示或送达员工。

二、客观情况发生重大变化

1.含义

【重点解读】《劳动合同法》第四十条第三项规定了劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时用人单位的劳动合同解除权，但是《劳动合同法》及其相关司法解释并没有对何为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”进行解释。可以参照的只有关于《劳动法》若干条文的说明中的规定，即“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除经济性裁员的客观情况。由于实践中争议的复杂性，除明确列举的几种情形外，对其他情形是否属于客观情况发生重大变化，长期以来一直存在争议。此次《解答》对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的含义进行了明确，即指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。本条规定类似于《合同法》中的情势变更原则。

2. 具体情形

【重点解读】此次《解答》还列举了“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的具体情形，包括：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。上述仅为列举性规定，并非排他性规定。按照定义，市场情况变化、单位关停部分业务属于“继续履行将出现成本过高等显失公平”的情形，应当适用本条。

【操作提示】可以看出，明确列举的情形范围仍然比较狭窄，不可抗力仅限于自然灾害，战争、瘟疫、罢工等没有包括；迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等仅限于法律、法规、政策变化导致的，用人单位经营层根据市场情况等自主决策的没有包括；一直以来备受争议的组织架构调整导致部门撤并、岗位撤销等是否属于客观情况发生重大变化，也没有进行明确。用人单位适用此条解除时仍需谨慎，尤其用人单位自主改变内设机构被认定不属于客观情况发生重大变化的可能性较高。

三、严重违反劳动纪律或职业道德

【重点解读】《劳动法》第三条第二款中规定：“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。第十九条规定劳动合同必备条款包括“劳动纪律”。第二十五条规定劳动者“严重违反劳动纪律”用人单位可以解除劳动合同。关于《劳动法》若干条文的说明中规定：本条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。然而上述规定已经在2008年《劳动合同法》实施后被废止。《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款不再有“劳动纪律”，过错性解除也把“严重违反劳动纪律”删除。同时《劳动合同法》第四条规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时应当履行民主和公示程序，即将“劳动纪律”规定在规章制度中，“劳动纪律”从此退居幕后。然而百密一疏，用人单位的规章制度不可能穷尽所有劳动纪律，当劳动者的行为明显严重违反劳动纪律或职业道德时，就可能出现令人尴尬的一幕，“菜盆洗内裤案”可见一斑。此次《解答》复活了“劳动纪律”，明确在规章制度未规定、劳动合同未约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同规定仅六项，无兜底条款，本条起到兜底的作用。同时，《解答》提到“在规章制度未规定、劳动合同未约定的情况下” ，笔者理解，这一规定明确了劳动纪律可以在劳动合同里作约定。根据《解答》，劳动合同中约定与规章制度规定并非需要同时具备，而是或然的关系。

【操作提示】（1）友情提示：“此条有风险，适用需谨慎”！劳动者的行为是否达到“严重”的程度司法机关会审慎掌握、严格限制，避免导致用人单位侵害劳动者合法权益的后果。一般来讲，只有当行为被大家公认为违反职业道德的情况下，该条款才可以适用。（2）劳动纪律是否可以通过劳动合同进行约定，司法实践对此问题存在一定争议。为防止风险，规章制度关于劳动纪律的部分应细化。

四、用人单位违法解除劳动合同

1.违法解除的后果

【重点解读】根据《解答》规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，原则上应当判令继续履行，用人单位需要支付违法解除造成的工资损失；认定劳动合同确实无法继续履行、判令支付违法解除劳动合同的赔偿金为例外，且以经释明后劳动者同意变更请求为前提；在诉讼阶段发现劳动合同无法继续履行的，驳回诉讼请求，劳动者另行主张违法解除赔偿金。

【操作提示】用人单位解除或终止劳动合同之前应当评估解雇的合法性，要点包括：（1）解雇的事实理由；（2）法律依据、制度依据；（3）解雇保护情形排除。（4）解雇的程序正当性；（5）违纪事实处理的时效性；（6）送达方式及风险。

2.劳动合同确实无法继续履行的情形

【重点解读】《劳动合同法》规定违反解除劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同，但是劳动合同已经无法继续履行时用人单位应当支付赔偿金，绝大多数用人单位愿意支付2n赔偿金也不愿员工回来上班。然而《劳动合同法》及其相关司法解释均未对劳动合同确实无法继续履行的情形作出明确规定，导致司法实践中一直争议不断。此次《解答》对劳动合同确实无法继续履行的主要情形进行了列举式规定，包括：

（1）主体灭失：用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的。

（2）法定退休：劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的。

（3）合同到期：劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的。

（4）特殊岗位：劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的。仅以劳动者原岗位已被他人替代进行抗辩的不宜认定劳动合同已经无法继续履行。

（5）重新就业：劳动者已入职新单位的。不能仅以其他单位为劳动者缴纳社会保险记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据，仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，劳动者能提出反证的除外。

（6）拒绝复工：仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的。

（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。比如用人单位基于经营需要对内部组织结构调整，导致劳动者所从事业务及岗位已不存在，且双方不能就新岗位达成一致意见的；用人单位与劳动者严重缺乏信赖基础，矛盾激烈，继续履行将难以实现劳动合同目的的。

【操作提示】（1）用人单位在解雇员工时，如果认为解雇违法风险比较大的，在解雇的同时可以对应上述情形排查一下劳动合同是否会被裁判依法继续履行。（2）双方发生劳动争议后，继续履行风险比较大的，建议在仲裁和诉讼中要求劳动者复工，避免损失扩大。

【结语】此次《解答》在劳动合同变更和解除方面均赋予了用人单位一定的用工灵活性，对普通劳动者和高管人员实行了分层保护，更加尊重双方合同约定，同时会对约定的正当性进行审查，防止用人单位权力的滥用。用人单位应当根据《解答》的规定进行自查，修订劳动合同、规章制度、管理流程有关内容，最大程度避免法律风险。