契约型私募基金投资运作若干法律问题简析
2016-08-22
2016年4月，中国投资基金业协会（下称“基金业协会”）发布私募投资基金合同指引1号、2号及3号，分别就契约型、公司型及合伙型私募投资基金合同作出明确的规范要求，前述指引自2016年7月15日正式实施。结合其中的1号即《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》（下称“《内容与格式指引》”），本文拟就契约型私募基金在投资运作中的若干重点问题作简要梳理分析。
关于概念及类型划分
契约型的组织形式在我国资产管理领域已有广泛应用，公募基金及其子公司特定客户资产管理计划、公司及其子公司资产管理计划、集合资金信托计划在法律形式上的共同特征均为契约型[1]。2014年8月实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《私募监管办法》”）首次明确了契约型私募基金的法律地位。区别于公司型、合伙型基金，契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系为信托关系，通过基金合同具体约定基金管理人、基金托管人及投资者之间的权利义务关系，因此契约型基金无法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相关民事权利。[2]
根据《私募监管办法》及行业实践，私募基金按投资方向可以分为股权投资、投资、创业投资及其他投资等四类。鉴于契约型基金具有易标准化、设立简便、份额转让便利等优势，对决策效率要求高的类基金较为适用，但实践中也出现私募股权投资基金和私募创业投资基金采用契约型基金组织形式的趋势[3]。鉴于此，《内容与格式指引》规定，私募投资基金应当按照该指引制定基金合同，而股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考该指引制定基金合同。
关于对外投资问题
根据《私募监管办法》第2条规定，“私募基金财产的投资包括买卖、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”根据《内容与格式指引》第11条规定，基金合同应当对基金的投资目标和投资范围作出约定。现行法规并未对私募基金的投资范围作出特别限定，但实践中有如下问题须予特别关注：
（一）投资新三板拟挂牌公司
根据全国中小企业股份转让系统发布的《机构业务问答（一）——关于资产管理计划、契约型私募基金投资拟挂牌公司股权有关问题》规定，契约型基金可投资于拟挂牌企业并可列示为股东披露，并且在挂牌成果后，中国结算可将股份直接登记在契约型基金名下。另外，根据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会公告〔2013〕54号）规定，“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股”。因此，契约型基金参与新三板拟挂牌企业投资并无障碍，且经依法备案的契约型基金无需穿透计算投资者人数。
（二）投资拟上市公司（含新三板“转板”公司）
根据证监会发行监管问答[4]，私募基金可通过增资入股或受让股权方式参与拟上市公司投资。但鉴于契约型基金的设立及份额转让均不在工商部门办理登记，且目前法律对契约型基金监管仍存在若干空白，难以查证契约型基金是否存在违背《首次公开发行并上市管理办法》有关发行人股权清晰规定的情况。这对契约型基金投资企业的IPO造成困扰。截至目前，尚未出现契约型基金参与拟上市公司成功IPO的案例。鉴于前述原因，实务操作中，对于拟上市公司包括新三板拟转板上市公司存在契约型基金股东的，均要求在申请IPO前予以清理，以规避相关法律风险。
（三）参与新三板挂牌公司定向增发
根据《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）》规定，“集合信托计划、投资基金、银行理财产品、公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司公开转让”。因此，契约型基金可以参与新三板挂牌公司定向增发，并且目前实践中无需穿透计算最终实际投资者。
（四）参与上市公司非公开发行
根据目前规定及实践操作，契约型基金参与上市公司非公开发行并无障碍并且可以自身名义独立开立账户。但根据监管部门的指导意见，投资者涉及资管计划、理财产品等，在公告预案时即要求穿透披露至最终出资人，所有出资人合计不能超200人。例如，云维股份（600725）在2015年10月的公告中，将认购对象汇石投资-汇石混改基金1号（上海汇石投资管理有限公司作为管理人的契约型基金）穿透认定为20名实际认购主体。因此，契约型基金参与上市公司非公开发行需穿透核算实际投资人数量且认购对象穿透后合计不得超过200名。根据监管部门于2016年7月25日保荐机构专题培训中作出的指导意见，在上市公司非公开发行审核中，需重点关注认购对象是否存在结构化设计问题。
关于协会备案问题
根据《内容与格式指引》第15条规定：“基金合同中应约定私募基金在基金业协会完成备案后方可进行投资运作”。即与公募基金及基金专户产品经注册或备案后基金合同方可生效不同，契约型基金备案不影响基金合同的效力以及基金的设立，但未经备案不能进行投资运作。
根据证监会及全国中小企业股份转让系统公司相关要求，券商及律师在开展相关业务过程中，需对私募基金是否完成备案情况进行核查。
根据证监会对上市公司并购重组中私募投资基金备案的监管要求[5]，“独立财务顾问和律师事务所应当对重组是否涉及私募投资基金以及备案情况进行核查并发表明确意见。涉及私募投资基金的，应当在重组方案实施前完成备案程序。如向我会提交申请材料时尚未完成私募投资基金备案，申请人应当在重组报告书中充分提示风险，并对备案事项作出专项说明，承诺在完成私募投资基金备案前，不能实施本次重组方案。”
关于工商登记问题
鉴于契约型基金本身并无独立的法律主体地位，不具有工商登记要求的主体资格证明文件，因此本身无法作为未上市/未挂牌公司（有限公司阶段）股东在工商部门进行登记。实践中，一般以契约型基金的管理人作为名义股东进行登记，而契约型基金则以自身基金财产进行实际出资。例如一块去（837096）在股改前，创东方新三板1号基金、创东方新三板2号基金增资途游有限（一块去的前身）时，以前述两支契约型基金的管理人深圳市创东方投资有限公司作为名义股东在工商部门登记。对于已改制为股份公司的未上市/未挂牌公司，因工商部门仅做注册资本的登记，不做具体股东的登记，因此并不存在契约型基金作为股东登记的问题。
关于结构化安排问题
根据《内容与格式指引》第37条规定：“私募基金采用结构化安排的，不得违背‘利益共享，风险共担’基本原则，直接或间接对结构化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。”2016年7月18日正式实施的《期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（下称“《暂行规定》”）第15条规定：“私募投资基金管理人参照本规定执行”。《暂行规定》的重要内容之一即是对结构化资产管理计划作出若干禁止性规定，具体包括不得存在以下情形：
（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；
（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；
（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；
（四）类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；
（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；
（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；
（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。”
因此，契约型私募投资基金的结构化安排应当遵守前述《暂行规定》，但《暂行规定》并不适用于股权投资、创业投资及其他类型的契约型基金。
关于税收征缴问题
根据《内容与格式指引》第44条规定：“根据国家有关税收规定，订明基金合同各方当事人缴税安排。”但在实践中，契约型基金合同一般仅笼统约定基金运作过程中涉及的各纳税主体其纳税义务按国家税收法律、法规由其各自承担和缴纳。根据《中华人民共和国投资基金法》（下称“《投资基金法》”）第8条规定：“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。”除前述原则性规定外，现行法律法规并未对契约型基金的税收征缴问题作出明确规定。
在理论上看，契约型基金并非独立法律主体，不在工商部门办理登记，也无需办理税务登记，其本身并无纳税义务，也无代扣代缴义务。根据《投资基金法》的原则性规定，基金财产投资的相关税收由基金份额持有人自行承担，但在实践中，对个人投资者自行申报纳税则存在较大的征管难度，造成税务部门征收漏洞和个人投资者的纳税风险。
综上，2016年7月15日正式实施的《内容与格式指引》对契约型基金合同的内容作出的具体规定，为业务实践提供了规范指南。但在实务操作中仍有较多问题需要进一步明确和探索，笔者将继续跟进契约型基金相关动态，为私募客户及投资者提供优化的法律解决方案。
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王威 k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室律师
主要从事公司企业改制并上市、新三板挂牌、私募股权投资、公司重大资产重组、红筹上市、境内企业境外投资等业务；其中有代表性的项目有我乐家居上海主板A股上市项目、宁波公运（200人公司）新三板项目等。
洪小龙 k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室律师
主要从事资本市场法律服务，包括境内首发上市、新三板挂牌、兼并收购、私募股权投资等相关领域。曾为国内某著名连锁酒店股权投资项目、在线教育行业收购项目、奥神新材等新三板挂牌项目提供法律服务，目前正在为某快消企业、环保建材企业提供境内首发上市服务。
[1]《PE业务合规操作实务手册》，王以锦著，法律出版社。
[2]《<私募投资基金合同指引>起草说明》，中国投资基金业协会。
[3]同上注。
[4]《发行监管问答—关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，链接：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/fxjgb/gzdt/201501/t20150123_267096.html
[5]《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》，链接：http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssgsjgb/ssbssgsjgfgzc/ywzx/201509/t20150918_284146.html
